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中小企业法律通讯（一）—————合同的法律风险与防
发布日期：2010-06-04

业在生产经营活动中免不了要签订大量的协议、合同，据中国企业调查系统公布的有关企业信用的调查显示: 目前我国的企业信用状况有所好转，但信用依然不足，尤其是恶意拖欠款、违约等现象较为严重；近一年来，有90%以上的企业都或多或少发生了合同纠纷。因而合同法律风险的防范也成为公司内部控制制度的重要内容。这就需要法律专业人士提供专业服务。一、合同的订立 1、订立合同的主体合同法第九条规定：当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。这类法律风险往往表现为：（1）合同相对人的主体资格瑕疵的法律风险。（2）合同相对人的代理人或代表人的资格瑕疵的法律风险。（3）合同相对人的履约能力瑕疵的法律风险。防范此类风险：（1）签订合同前认真审查对方的主体资格、资信情况、履约能力。订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察，，如当事人自己进行了解有困难，可委托律师作尽职调查。（2）签订合同时要求对方提供法定代表人身份证明、营业执照，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书（注意授权委书中代理权限、和有效期）代理人的身份证明等，杜绝凭关系或熟人的介绍草率签订合同的情况。合同法第五十条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效；人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第十条规定，当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。无权代理签订的合同效力，实际中最常见的行为人持有盖有公司公章的空白合同与对方签订的合同。对此合同法第四十八条、第四十九条规定。 2、订立合同的形式应签订书面合同并加盖公章并签字，同时审查盖章单位和签字人的授权范围。（1）我国《合同法》虽然允许采用书面形式、口头形式和其他形式但实践中因非书面形式在发生纠纷时不好确定责任，也为免被人利用进行欺诈，订立合同应尽量采用书面形式。同时订立合同时应尽量参照合同范本，并结合具体情况订立。内容应尽量详尽、明确。（2）合作方应加盖其单位的公章并签字。合作方的经办人签订合同应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。实践中应注意： a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。 b、加盖的公章应清晰可辨。 c、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。（3）同时合同法第三六条规定：法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第三十七条规定；采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（4）订立合同过程是合同双方通过要约、承诺方式就合同条款磋商达成一致的过程。实践中要注意要约和要约邀请。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 3、订立合同的内容合同法第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。当事人约定合同内容时应严格审查合同条款。严格审查合同内容，使权利、义务对等、条款规范、约定明确，以利履行。合同主要条款不能含糊不清或易产生歧义，以防止对方利用条款设置骗局，留下隐患。这项工作，应由法律顾问（律师）把关。合同生效后当事人就有关合同内容没有约定或者约定不明确时适用合同法第六十一条、第六十二条的规定确定。合同法百二十五条规定当事人对合同条款的理解有争议的，应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚信原则确定该条款的真实意思。实践中注意：（1）订立合同时怎样约定违约金？合同法第114条有规定；在实践中可以将违约金约定的高一点，法律并没有规定违约金的限度，因此约定的高一点虽然违约方可根据实际情况请求法院或仲裁机构减少一点，不一定能全拿，但是肯定比定的低要有利的多，也会加大相对人违约的顾忌。（2）订立合同时如何约定定金？A定金和订金的区别：〈人民法院关于适用〈中华人民担保法〉若干问题的解释〉第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的话，人民法院不予支持。B《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条规定：定金应以书面形式约定。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。（3）合同法百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。即违约金与定金只能选择适用。二、合同的效力 1、《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益的；及违反法律、行政法规的强制性规定的。因此，在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。 2、注意合同是否附条件或附期限。 3、注意合同中是否存在无效的条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定：造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。 4、显失公平和因重大误码解订立的合同效力适用合同法第五十四条的规定。三、合同的履行（一）合同的履行过程会有许多不能确定的因素，双方可能会对合同进行变更；合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同法第九十条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务亨有连带债权，承担连带债务。（二）合同履行过程中一方可能会违约，可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。遇到法定条件或者合作方违约等可能损害到我方利益的情况时，可以采取以下方法来保护我方的权益。 1、同时履行原则：合同法第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 2、先履行抗辩权。《合同法》第六十八条：应当有先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。如对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。（2）、解除合同的条件：《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 3、代位权的行使。合同法第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权。，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。 4、撤销权的行使。合同法第七十四条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且，受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权且的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。 5、解除合同。《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。综上所述，在签订合同时一定要做到以下几步： 1、要全面分析对方资信、实力； 2、根据双方的实际情况完善合同文本和相关条款； 3、要签订书面合同并加盖公章并签字，审查盖章单位和签字人的授权范围； 4、履行过程中要跟踪审查对方的资信、履约能力等，适时运用法律保护自身的权益； 5、向专业律师请教并作最后审核。

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